De belastingdienst heeft aangekondigd per 1 januari 2025 strenger te gaan controleren en te gaan handhaven op schijnzelfstandigheid bij zzp’ers. Zowel opdrachtgevers als zelfstandigen doen er verstandig aan hun samenwerking opnieuw onder de loep te nemen om hoge boetes en naheffingsaanslagen te voorkomen.
Schijnzelfstandigheid, wat is het?
Als een zzp’er formeel zelfstandig is en op basis van een overeenkomst van opdracht wordt ingehuurd, maar feitelijk als werknemer functioneert, is sprake van schijnzelfstandigheid. Dit komt voor in alle sectoren, maar we zien het vaak in de bouw, de zorg, het onderwijs en de kinderopvang. Doorslaggevend bij het bepalen of sprake is van schijnzelfstandigheid is niet wat partijen hebben afgesproken, maar hoe feitelijk wordt gewerkt. En hoewel het financieel interessant kan lijken om een zzp’er in te schakelen in plaats van een werknemer in dienst te nemen, kunnen dergelijke situaties grote risico’s met zich meebrengen voor beide partijen.
De gevolgen van schijnzelfstandigheid
- Fiscale gevolgen zijn onder meer: correctieverplichtingen ten aanzien van de loonbelasting en sociale premies, naheffingsaanslagen en boetes, maar ook verlies van zelfstandigenaftrek en/of de mkb-winstvrijstelling.
- Arbeidsrechtelijke gevolgen zijn onder meer:
- Als werkgever bent u verantwoordelijk voor loondoorbetaling bij ziekte.
- De zelfstandige heeft recht op doorbetaalde vakantiedagen, vakantiegeld, etc.
- Er is sprake van ontslagbescherming, de opdracht kan dus niet zomaar worden beëindigd.
Criteria
Om te beoordelen of sprake is van schijnzelfstandigheid, worden meerdere criteria uit de wet en uit de rechtspraak gehanteerd. En de specifieke feiten en omstandigheden van het geval zullen de doorslag geven of sprake is van een zelfstandige of een werknemer. De criteria uit de wet zijn als volgt:
- Gezag: is de opdrachtgever bevoegd instructies te geven over onder meer de uit te voeren werkzaamheden en de werktijden? Is deze aansturing vergelijkbaar met de aansturing van werknemers of bijvoorbeeld enkel gericht op het te behalen resultaat? Is sprake van een hiërarchische relatie tussen opdrachtgever en zelfstandige? De mate van aansturing versus zelfstandigheid is hier cruciaal.
- Persoonlijke arbeid: is de zelfstandige verplicht het werk zelf uit te voeren? (Of kan hij/zij het werk uitbesteden aan een ander?)
- Loon/vergoeding: wordt een vast bedrag betaald per maand, of enkel voor de gewerkte uren, en hoe hoog is die beloning?
In het Deliveroo arrest heeft de Hoge Raad negen gezichtspunten gegeven, waarbij geldt dat niet één aspect beslissend is, maar waarbij het gaat om alle omstandigheden in onderling verband bezien. De volgende gezichtspunten zijn van belang:
- De aard en duur van de werkzaamheden: Is sprake van een inspannings- of resultaatsverplichting? Geeft opdrachtgever weinig of veel aanwijzingen? Korte opdracht of al jaren werkzaam?
- De manier waarop werkzaamheden en werktijden zijn bepaald: Hoe vrijer de zelfstandige hierin is, hoe sneller sprake is van een echte zzp’er.
- De mate waarin de werkzaamheden en de opdrachtnemer onderdeel zijn van de organisatie (‘de inbedding’): Is het werk vergelijkbaar met het werk van de werknemers? Verhouding opdrachtgever en zelfstandige gelijk aan de verhouding tussen werkgever en werknemer? Is het werk van de zelfstandige een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering? Maar bijvoorbeeld ook: Gaat de zelfstandige mee naar personeelsuitjes?
- Verplichting het werk persoonlijk uit te voeren: Mag zelfstandige zich zonder toestemming van opdrachtgever laten vervangen?
- De manier waarop afspraken tot stand zijn gekomen: Heeft de zelfstandige veel onderhandelingsruimte gehad, had hij echt een vrije keuze om te contracteren als zzp’er?
- De manier waarop de beloning is bepaald en hoe deze wordt uitbetaald: Wordt gefactureerd door de zelfstandige, krijgt hij per uur betaald of een vaste beloning per maand?
- De hoogte van de beloning: Beloning hoger dan de beloning van het personeel in loondienst?
- De mate waarin de zelfstandige een commercieel risico loopt: Hoe is de verdeling van risico’s bij schade (aan derden), ziekte en ongeval? Als het resultaat niet goed is, wordt dit dan door zelfstandige in eigen tijd en voor eigen risico hersteld?
- De mate waarin de zelfstandige zich als ondernemer gedraagt (‘ondernemerschap’): Heeft zelfstandige een eigen website, doet hij/zij aan acquisitie, heeft hij meerdere opdrachtgevers, draagt hij eigen bedrijfskleding, is sprake van een concurrentie/relatiebeding?
Wat kunt u doen als opdrachtgever?
- Maak een inventarisatie van alle zzp’ers in de organisatie;
- Inventariseer per zzp’er
- Wat in het contract staat (vrije vervanging, geen doorbetaling bij ziekte, etc.)
- Welke functie het betreft en of dit een ‘kernfunctie’ of ‘bedrijfsvreemd werk’ is. Is het tijdelijk of structureel werk, en in hoeverre is deze functie ingebed in de onderneming (denk aan deelname aan personeelsuitjes en werkoverleg, gebruik bedrijfsmiddelen)
- Hoe zit het financieel? Is er een btw-nummer, hoe zit het facturatieproces, meerdere opdrachtgevers? Eigen verzekeringen? Eigen acquisitie?
- Beoordeel de mate van aansturing, instructiebevoegdheid en controle op de zelfstandige.
- Beslis per zelfstandige of hij/zij aan kan blijven als zelfstandige, of hij/zij ingehuurd kan worden via een bureau of dat u hem/haar wil omvormen tot werknemer. En pas de contracten hierop aan.
Advies en (schijn)zelfstandigheidstest
Met bijgevoegde wegwijzer schijnzelfstandigheid kunt u zelf een eerste inschatting maken of sprake is van (schijn)zelfstandigheid. Twijfelt u, of wenst u een beoordeling van uw specifieke situatie, dan helpen wij u graag bij het beoordelen van de overeenkomst van opdracht en geven wij u graag advies over hoe u nu verder kunt met deze zelfstandige. Denk hierbij aan het aanpassen van het contract/werkwijze of het op een andere manier inhuren van deze zelfstandige. Bel hiervoor naar 040-2445600 of e-mail naar t.deleeuw@keizersadvocaten.nl.