Verrekening bij faillissement mogelijk?

Heeft u advies nodig over of verrekening bij faillissement mogelijk is? Neem dan contact op met mr. F.W. Linders. Bel of stuur een sms of WhatsAppbericht naar telefoonnummer +31 (0)6 22 20 35 66 of stuur een e-mail naar f.linders@keizersadvocaten.nl. U kunt ook contact met ons opnemen via het algemene e-mailadres ka@keizersadvocaten.nl en het vaste telefoonnummer van kantoor +31 (0)40 24 45 600. In dit artikel leggen wij uit hoe de verrekening bij faillissement werkt.

Wat is verrekening bij faillissement?

Verrekening houdt in dat schuldenaar en schuldeiser over en weer een vordering en een schuld op/aan elkaar hebben welke tegen elkaar wordt weggestreept. Deze basis is eenvoudig. De uitwerking van de regels over verrekening kunnen erg complex zijn. In dit artikel zetten wij enkele basale regels van verrekening in kaart.  Daarbij gaan wij uit dat de debiteur en de crediteur handelen als civiele partijen en bijvoorbeeld niet als de belastingdienst. Indien zij niet als civiele partijen handelen gelden vaak bijzondere regels over verrekening^[1]. In het bijzonder staan wij stil bij de vraag wanneer verrekening bij faillissement mogelijk is.

Regels van verrekening van regelend recht

De basisregels over verrekening zijn terug te vinden in ons Burgerlijk Wetboek^[2]. Het is van groot belang te beseffen dat die regels van regelend recht zijn. Dit betekent dat de wet dit zo regelt als partijen niets anders hebben geregeld. Dat mogen partijen dus wel doen. Partijen kunnen dus de wettelijke regels van verrekening beperken of uitsluiten dan wel deze ruimer maken dan in de wet is voorzien. Een uitzondering op die mogelijkheid tot beperking op oprekking doet zich voor bij consumententransacties als in de algemene voorwaarden een beroep op verrekening is uitgesloten of beperkt[3].

Bij het lezen van artikel is het dus van belang te beseffen dat eventuele afspraken (bijvoorbeeld de algemene voorwaarden) afwijkingen kunnen inhouden ten opzichte van het wettelijke systeem. Het contract dient er dus altijd op nageslagen worden.

De wettelijke basisregels van verrekening

Voor verrekening gelden de volgende cumulatief gestelde eisen^[4]:

1. De te vorderen prestatie beantwoordt aan zijn schuld. Dat is het geval als er over en weer geld is verschuldigd. Er wordt echter niet aan voldaan als de schuldeiser A graan te vorderen heeft en de schuldenaar B (in zijn positie als schuldeiser van A) geld.
2. Het moet gaan om dezelfde partijen^[5]. Dus A en B zijn over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser. Als A zijn schuld aan C wil verrekening met zijn vordering op B is hier niet aan voldaan.
3. De schuldenaar moet bevoegd zijn om zijn schuld te voldoen. Zo is vaak bij een hypothecaire lening afgesproken dat de schuld pas 20 jaar na afsluiting wordt terugbetaald. Dan is de schuldenaar niet bevoegd om die schuld tussentijds te voldoen tenzij dat expliciet is afgesproken. In het licht van het laatste wordt vaak afgesproken dat 20%  van de schuld per jaar boetevrij kan worden afgelost.
4. De schuldenaar A is voor wat betreft de tegenvordering op B bevoegd betaling af te dwingen.

Een simpel voorbeeld waaruit duidelijk wordt als hier aan is voldaan. A en B zijn elkaars schuldenaar en schuldeiser (voorwaarde 2). De verplichtingen waar over en weer aan moet worden voldaan is geld (voorwaarde 1.). A, die wellicht nog niet verplicht is tot betaling van die schuld, mag dat echter wel (voorwaarde 3.). A kan in zijn positie als schuldeiser van B betaling eisen omdat die vordering opeisbaar is en B dus moet betalen (voorwaarde 4.). Stel echter dat B nog niet moest betalen (maar pas in de toekomst) dan kan A dus niet verrekenen.

Verder is denkbaar dat B betwist iets aan A verschuldigd zijn. Volgens B kan A dan dus niet verrekenen. Als B dan vervolgens A voor de rechter daagt kan het zijn dat de rechter de vordering van B vast toewijst. terwijl over de door A ingediende claim verder geprocedeerd moet worden^[6]. Dat laatste komt dan om dat die vordering van A op B volgens de rechter nog onvoldoende vaststaat.

Soms staat de aard van de vordering van A op B aan verrekening in de weg. Als A voor zijn vordering op B geen beslag zou kunnen leggen dan wel indien A opzettelijk aan B schade heeft veroorzaakt mag A niet verrekenen[7]. Los van deze algemene bepalingen zijn er buiten het Burgerlijk Wetboek ook specifieke wettelijke bepalingen die verrekening verbieden dan wel beperken[8].

Let op: bij verrekening bij faillissement gelden andere eisen die verder op in het artikel zullen worden toegelicht.

Wat zijn de gevolgen van verrekening?

Verrekening heeft terugwerkende kracht tot het moment dat had kunnen worden verrekend^[9]. Dus stel dat A zijn vordering op B sinds januari kan verrekenen maar daar pas eind maart een beroep op doet, dan werkt dat terug tot januari. Het gevolg daarvan is dat A over zijn schuld ook geen rente hoeft te betalen over de periode van die 3 maanden. Heeft A die rente echter al betaald tot en met februari, dan werkt het niet verder terug dan tot eind februari^[10].

Hoe moet je verrekenen en kan de ander daartegen nog ageren?

Indien sprake is van een rekening-courant verhouding vindt die verrekening automatisch plaats^[11]. Dat ligt besloten in de rekening-courant afspraak. De partij die deze rekening bijhoudt, deelt jaarlijks de stand aan de andere partij het saldo weer. Daarbij worden de posten waaruit deze is samengesteld medegedeeld[12]. Indien de wederpartij daartegen niet binnen een redelijke termijn protesteert geldt dit als tussen partijen vastgesteld[13]. Daarmee kan dan ook ten aanzien van afzonderlijke posten geen beroep meer worden gedaan op het intreden van verjaring of het verstrijken van een vervaltermijn[14]. In geval van een rekening-courantovereenkomst dient de schuldenaar dus oplettend te zijn.

In andere gevallen dient de schuldenaar daartoe expliciet een verklaring uit te brengen^[15] die de ander (B) ook moet hebben bereikt[16]. Dit is (in beginsel^[17]) vormvrij en kan dus ook mondeling. Natuurlijk is het vanuit bewijstechnisch oogpunt verstandig dit toch op papier of mail te plaatsen. Als A dan verrekent met diverse oude schulden, kosten en rente kan hij zelf de volgorde daarbij aangeven. Doet hij dat niet, dan vult de wetgever de volgorde in^[18]. Welke schuld A aanwijst heeft B eenvoudigweg te dulden. Echter, als binnen een bepaalde schuld A in afwijking van de wet (eerst kosten, dan openstaande rente gevolgd door hoofdsom + lopende rente[19]) een andere volgorde aanwijst kan B wel alsnog bewerkstelligen dat die wettelijke volgorde moet worden gevolgd. B moet dan wel onverwijld doen nadat A zich op verrekening heeft beroepen[20].  Verder kan B ook de werking van de verrekening door A ongedaan maken als B ook kan verrekenen, dat ook doet en die verrekening verder terug werkt in de tijd dan dat de verrekening door A bewerkstelligde[21].

Voor zover de verrekening effect heeft dient de schuldeiser dat te bevestigen als de schuldenaar daar om vraagt[22].

Verrekening en verjaring

Stel nu dat A en B over en weer een vordering hebben. Aan alle voorwaarden voor verrekening is voldaan. B spreekt A aan tot betaling. Nu blijkt dat A om wat voor redenen dan ook te lang heeft getreuzeld en zijn vordering op B is verjaard. A kan dus van B geen betaling meer eisen. Maar kan hij nog wel die verjaarde vordering verrekenen met zijn schuld aan B? Ja, dan kan A^[23]. Verjaring staat dus aan verrekening niet in de weg.

Verrekening nadat de vordering is overgedragen, daarop beslag is gelegd dan wel die vordering is verpand

Stel nu dat B zijn vordering op A overdraagt aan C (ook wel cessie genoemd^[24]). Of wat als B van C geld leent en daarvoor die vordering op A aan C verpand^[25]? Nog iets anders: C claimt geld van B en legt daarvoor derdenbeslag^[26] onder A. In al deze gevallen eist C van A dat A datgene wat hij B verschuldigd is aan C dient te voldoen. Stel nu dat A zonder die overdracht, verpanding of beslag had kunnen verrekenen (zie de voorwaarden hiervoor). Betekent dat A door deze gebeurtenissen dat recht daarmee heeft verloren? Als dat zo is zou A door die overdracht, verpanding of beslag zijn recht op verrekening verliezen. Dan komt hij daardoor dus in een slechtere positie waar A niets aan kan doen.

De wetgever heeft daarin voorzien. Uitgangspunt is dat A zijn recht op verrekening behoudt^[27]. Daarop geldt slechts één uitzondering waarbij A niet meer kan verrekenen. Dat is het geval als:

• de vordering van A op B (waarmee A wil verrekenen naar C toe) uit een heel andere rechtsverhouding is ontstaan dan de vordering van B op A; én
• deze vordering van A niet voorafgaand aan de cessie, verpanding of het beslag is ontstaan én opeisbaar geworden.

Een voorbeeld: A heeft een vordering op B uit hoofde van een lening. B heeft een vordering op A vanwege een koopovereenkomst. Stel dat aan alle hiervoor genoemde voorwaarden voor verrekening door A is voldaan. B draagt nu deze vordering over aan C. C spreekt A aan tot betaling. Kan aan A nog verrekenen? Ja, de geldlening en de koopovereenkomst zijn verschillende rechtsverhoudingen. Echter, omdat de vordering van A op B al was ontstaan én opeisbaar was geworden voordat B aan C verpandde, kan A nog verrekenen. Stel nu dat dit pas nadien was ontstaan? Dan niet. Zou de vorderingen van A op B over en weer uit dezelfde rechtsverhouding ontstaan (bijvoorbeeld een koopovereenkomst) dan maakt het niet uit wanneer de vordering van A op B is ontstaan en opeisbaar is geworden en kan A blijven verrekenen.

Bijzondere situaties in WHOA, faillissement, surseance van betaling of WSNP

Hieronder lichten wij toe wanneer verrekening bij faillissement mogelijk is. De hiervoor genoemde regels gelden in beginsel ook in deze bijzondere situaties. Op dat beginsel gelden echter wel enkele uitzonderingen. Deze bespreken wij hierna.

WHOA

Indien op B de regels omtrent de Wet Homologatie Onderhands Akkoord van toepassing[28] en daarin een afkoelingsperiode wordt uitgesproken gelden er voor de vruchtgebruiker van een vordering op naam dan wel een stille pandhouder op een dergelijke vordering een bijzondere regeling[29]. Deze vruchtgebruiker/pandhouder mag zijn zekerheid niet aanwenden voor verhaal zoals verrekening als de schuldenaar (A) daarvoor vervangende zekerheid stelt.

Verrekening in faillissement

Hieronder lichten wij toe wanneer verrekening bij faillissement mogelijk is. In een faillissement van de schuldeiser B gelden namelijk dezelfde regels als hiervoor vermeld[30] met daarop de volgende afwijkingen (beperkingen als verruimingen).

1. De vordering van A op de failliete B (waarmee schuldenaar A wil verrekenen) hoeft niet langer afdwingbaar te zijn om te mogen verrekenen.
2. Ook als de vordering van A op de failliete B niet eenvoudig is vast te stellen mag de rechter het beroep op verrekening pas afwijzen als definitief over die door A gestelde vordering is beslist[31]. Buiten faillissement zou, als hiervoor aangegeven, de rechter daarop vooruitlopend A tot betaling mogen veroordelen. In faillissement dus niet.
3. A en de failliete B mogen alleen vorderingen en schulden verrekenen die:a. Beiden ontstaan zijn voorafgaand aan het faillissement of nadien zijn uitstaan mits zij uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding voortvloeien.

   Voorbeeld: A heeft aan B een auto verkocht. Deze is door B. betaald. Daarnaast heeft B heeft aan A geld geleend. B gaat daarna failliet. De curator van B vordert van A de betaling van de lening. Vervolgens blijkt dat de auto een gebrek vertoont en A krijgt een schadevergoeding op B. A mag dat verrekenen ook al is die vordering tot schadevergoeding na het faillissement ontstaan. Dat komt omdat die schade wordt geacht voort te vloeien uit een rechtsverhouding (de koop) van voor het faillissement.

   Het is vaak lastig om te bepalen of een vordering die na datum faillissement ontstaat voortvloeit uit een rechtsverhouding van daarvoor. Bij een koop als hiervoor aangegeven wordt dat dus geacht zo te zijn. Indien het gaat om achterstallige huur welke na datum faillissement ontstaat terwijl de huur voordien is ontstaan wordt dat niet geacht voort te vloeien uit de voor het faillissement gesloten huurovereenkomst[32].

   b. Beiden nadien zijn ontstaan en beiden niet voortvloeien uit een voor het faillissement van B ontstane rechtsverhouding.

   Voorbeeld: A koopt van de curator van B de onderneming (doorstart). De curator koopt van zijn zijde diensten in van A. A mag verrekenen.

   Voor de vraag hoe in het concrete geval een vordering aangemerkt moet worden is veelal lastig. Het is dus noodzakelijk de rechtspraak er goed op na te slaan. Dat maakt een goede juridische oriëntatie op uw positie cruciaal.

4. A mag zijn schuld aan B niet verrekenen als A zijn vordering op B na faillissement verkrijgt dan wel voorafgaand in het faillissement terwijl A daarbij niet te goeder trouw is[33].Voorbeeld: A moet aan B geld betalen. A heeft geen vordering op B. A weet dat B op korte termijn failliet gaat of inmiddels failliet is gegaan. C heeft een vordering op B. C weet dat B hem nooit meer zal betalen terwijl A de curator dient te betalen. C draagt daarom zijn vordering op B over aan A. A heeft nu wel een tegenvordering op B en wil verrekenen (en het voordeel met C delen). Het beroep op verrekening faalt.

   Voor banken is dit een vervelende wetsbepalingen. Stel dat B een debetsaldo heeft bij bank A. C boekt na datum faillissement een bedrag op de rekening van B bij bank A dan wel voor het faillissement terwijl de bank A het faillissement redelijkerwijs moest verwachten. Bank A wil verrekenen. De Hoge Raad laat dit niet toe[34]. Indien de bank A ook pandrechten heeft op vorderingen van B op C mag dat weer wel[35].

5. A mag zijn schuld niet verrekenen als deze voortvloeit uit bestuurdersaansprakelijkheid.Stel dat A bestuurder is van de failliete BV. A had nog een openstaande vordering op grond van salaris van voor het faillissement. De curator van B stelt aan aansprakelijk wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Dit betreft bestuur van voor het faillissement. De claim van de curator van B vloeit voort uit een directeurschap van voor het faillissement. Dan zou volgens het voorgaand verrekend moeten kunnen worden. Toch is in de rechtspraak geoordeeld dat (net als hiervoor enkele voorbeelden zijn aangehaald) de deze vordering van B op A aan verrekening door A in de weg staat[36].

   Het moment van facturatie is in dit verband irrelevant. Facturatie is zuiver administratief en geen invloed op het ontstaansmoment van de vordering.

Surseance van betaling

In geval van een (voorlopige) surseance van betaling geldt het hiervoor vermelde over de verrekening bij faillissement ook[37].

WSNP

Indien op B de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen van toepassing is verklaard[38] geldt hiervoor omtrent faillissement vermelde evenzeer zij het met één  uitzondering. Vorderingen en schulden kunnen alleen worden verrekend indien zij beiden nadien dan wel beiden voordien zijn ontstaan. Het hiervoor aangehaalde aspect ‘voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding’ is niet van toepassing bij een WSNP van B[39].

Dan geldt er nog wel iets bijzonders voor de periode na afloop van de WSNP als de saniet A (dit wil zeggen de persoon waarop de WSNP van toepassing is verklaard) dit goed heeft doorlopen. In dat geval krijgt de saniet namelijk een zogenaamde schone lei[40]. Dat betekent dat zijn crediteur de nog bestaande vordering op hem niet langer meer kan afdwingen[41]. De Hoge Raad heeft daarover geoordeeld dat als A nadien een vordering krijgt op B dan wel al een vordering voordien had maar zich niet op verrekening heeft beroepen, en A dit dan bij B opeist, B zich niet op verrekening kan beroepen (tenzij dat in het specifieke geval als onredelijk en onbillijk wordt geacht)[42]. Het hiervoor aangehaalde artikel 6:131 lid 1 BW wordt dus niet analoog van toepassing verklaard.

Meer informatie nodig over verrekening bij faillissement?

Heeft u advies nodig over of verrekening bij faillissement mogelijk is? Neem dan contact op met mr. F.W. Linders. Bel of stuur een sms of WhatsAppbericht naar telefoonnummer +31 (0)6 22 20 35 66 of stuur een e-mail naar f.linders@keizersadvocaten.nl. U kunt ook contact met ons opnemen via het algemene e-mailadres ka@keizersadvocaten.nl en het vaste telefoonnummer van kantoor +31 (0)40 24 45 600. I

Voetnoten:

[1] Zie bijvoorbeeld voor de Ontvanger van de belastingen artikel 24 Invorderingswet. Daarin staan aanvullende
regels voor verrekening van fiscale schulden onderling (ook binnen de fiscale eenheden vbp en btw) als
verrekening na overdracht van een vordering.
[2] Afdeling 12 van Boek 6 Burgerlijk Wetboek (artikelen 6:127 BW e.v.).
[3] Artikel 6:237g BW. In dat geval kan de consument dit onderdeel uit de afspraak vernietigen (6:233 BW).
[4] Artikel 6:127 BW.
[5] Een uitzondering daarop gaat op indien de vordering en de schuld in van elkaar gescheiden vermogens vallen
(artikel 6:127 lid 3 BW).
[6] Artikel 6:136 BW.
[7] Artikel 6:135 BW.
[8] Zie bijv. artikel 7:632 BW. Daar staat limitatief vermeld in hoeverre de wetgever zijn vordering op de
werknemer mag verrekenen met het loon.
[9] Artikel 6:129 lid 1 BW.
[10] Artikel 6:129 lid 2 BW.
[11] Artikel 6:140 BW.
[12] Artikel 6:140 lid 2 BW.
[13] Artikel 6:140 lid 3 BW
[14] Artikel 6: 140 lid 4 BW.
[15] Artikel 6:127 lid 1 BW.
[16] Artikel 3:37 BW.
[17] Bij verrekening tussen vorderingen aan toonder of order geldt wel een schriftelijkheidsvereiste
(artikel 6:128 BW).
[18] Artikelen 6:137 en 6:43 en 6:44 BW.
[19] Eerst kosten, dan verschenen rente en dan hoofdsom en lopende rente (artikel 6:44 lid 1 BW).
[20] Artikel 6:137 BW.
[21] Artikel 6:133 BW.
[22] Artikel 6:141 en 6:48 leden 1 en 2 BW.
[23] Artikel 6:131 lid 1 B W.
[24] Artikel 3:94 BW.
[25] Artikelen 3:236 e.v. BW.
[26] Artikelen 475 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
[27] Artikel 6:130 leden 1 en 2 BW. Dit geldt bij verrekening van rechten aan toonder of order in bepaalde gevallen niet bij overdracht of verpanding  (artikel 6:130 lid 3 BW).
[28] Artikel 370 e.v. Faillissementswet.
[29] Artikel 376 lid 7 Faillissementswet.
[30] De Hoge Raad heeft expliciet aangegeven dat ook in faillissement de regels van verrekening regelend recht
zijn en dus geen dwingend recht (HR 15-11-2019 ECLI:NL:HR:2019:1789).
[31] Artikel 53 lid 3 Faillissementswet.
[32] Hoge Raad 30-01-1987, ELCI:NL:PHR:1987:AG5528 (Emmerig / WUH).
[33] Artikel 54 Faillissementswet.
[34] Hoge Raad 07-10-1988 nummer 13137 (ABN Amro / curatoren THB).
[35] Hoge Raad 17-02-1995 ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q. / CBLN). Dit is feitelijk geen verrekening
maar een verhaal op het pandrecht voor de vordering van Bank A op vorderingen van B op C.
[36] Hoge Raad 18-09-2009 ECLI:NL:Hr:2009:B151912 (Bandel / Van den End q.q.).
[37] Artikel 234 en 235 Faillissementswet.
[38] Artikel 284 e.v. Faillissementswet.
[39] Artikel 307 Faillissementswet.
[40] Artikel 358 lid 1 Faillissementswet.
[41] Dat wordt dan een natuurlijke verbintenis genoemd (artikel 6:3 BW).
[42] Hoge Raad 15-03-2019 ECLI:NL:HR:2019:377.