Heeft u advies en begeleiding nodig bij het uitkopen of uitstoten van een aandeelhouder? Neem dan contact op met mr. R.G. Roeffen. Bel of stuur een sms-bericht of WhatsAppbericht naar telefoonnummer 06 22 45 58 87 of stuur een e-mail naar r.roeffen@keizersadvocaten.nl. U kunt ook contact met ons opnemen via het algemene e-mailadres ka@keizersadvocaten.nl en het vaste telefoonnummer van kantoor +31 (0)40 24 45 600. In deze blog zullen wij de voorwaarden voor het kunnen uitstoten of uitkopen van een aandeelhouder toelichten.
Wat is een uitkoop- of uitstootprocedure?
Uitkoop (2:201a BW)
Een aandeelhouder die minstens 95% van de geplaatste aandelen houdt heeft er belang bij om de resterende aandelen te verwerven, mits hij daarvoor een adequate vergoeding betaalt. Dat belang is er omdat de meerderheidsaandeelhouder nu eenmaal zoveel aandelen heeft en zoveel meer kapitaal verschaft dan de kleine of zogeheten minderheidsaandeelhouder(s). En de wetgever heeft gemeend dat dat belang groter is dan het belang van een minderheidsaandeelhouder bij genot of behoud van zijn aandelenpakket. De wetgever gaat er immers van uit dat een aandeelhouder met een belang dat niet meer is dan 5% van de aandelen geen werkelijke zeggenschap in de onderneming heeft. De partner die minder aandelen houdt heeft immers minder in de pap te brokkelen.
De uitkoopregeling is niet gericht op het oplossen van geschillen. De uitkoopregeling kan daarentegen meer worden gezien als een wettelijke reorganisatiefaciliteit. Vooral bij een BV structuur. In mindere mate geldt dit voor de NV. De uitkoopregeling is voor de BV geregeld in artikel 201a van boek 2 van het burgerlijk wetboek (art 2:201a BW) en in artikel 92a voor de NV (2:92a BW). Daarin staan de voorwaarden voor uitkoop. Wanneer u uw partner wilt uitkopen kunt u een beroep op deze regeling doen.
Uitstoot (artikel 2:336 BW)
Naast de uitkoopregeling kent boek 2 van het Burgerlijk Wetboek sinds 1 januari 1989 ook de Geschillenregeling als wettelijke grondslag om aandelenoverdracht te vorderen. Via de rechter kan dan overdracht van aandelen worden afgedwongen tegen betaling van een redelijke prijs. De andere aandeelhouder, uw partner, wordt dan uitgestoten. De uitstootregeling is opgenomen in artikel 2:336 BW en geldt zowel voor de BV als NV. Hierin staan de voorwaarden voor het kunnen uitstoten of uitkopen van een aandeelhouder.
De ratio van deze regeling is dat het mogelijk moet zijn voor aandeelhouders om uit elkaar te gaan, als de ene aandeelhouder of uw partner niet vrijwillig zijn aandelen wil overdragen aan de andere aandeelhouder. Met de toepassing van de Geschillenregeling kunnen geschillen tussen aandeelhouders onderling die het functioneren van de vennootschap schaden worden beëindigd. Die aandeelhouder kan dan, als aan de voorwaarden voor uitstoot worden voldaan, worden uitgestoten. Deze regeling kan met name uitkomst bieden in gevallen waarin twee 50% aandeelhouders in een voortdurende patstelling zitten, waarbij de ene aandeelhouder bijvoorbeeld structureel tegen stemt in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Zonder de invoering van de Geschillenregeling zouden onderdrukte aandeelhouders niet hun aandelen gedwongen kunnen worden deze te laten overnemen door zijn benadelende medeaandeelhouder. Het is een regeling waarbij afscheid van uw partner kan worden genomen.
Wat zijn de voorwaarden voor een geslaagd beroep op het uitkopen of uitstoten van een aandeelhouder/vennoot/partner ?
Uitkoop (artikel 2:201a BW)
De voorwaarden voor een geslaagd beroep op de uitkoopvordering is dat de aandeelhouder minstens 95% van het geplaatste kapitaalmoet hebben verschaft. Het peilmoment hiervoor is het moment van dagvaarden. Dit is van dwingend recht (artikel 2:25 BW). Dat betekent dat de statuten het percentage niet lager kunnen vaststellen. Eigenlijk gelden er geen andere voorwaarden.
Alleen groepsmaatschappijen die aandeelhouders zijn en samen voldoen aan de drempel van 95% kunnen gezamenlijk een uitkoopvordering instellen. Andere type aandeelhouders kunnen niet gezamenlijk een uitkoopvordering instellen. Aandelenopties tellen niet mee voor de vaststelling van de eis van 95%.
De uitkoopregeling voor de NV als voor de BV is vrijwel identiek. Er bestaat evenwel een belangrijk verschil. Voor de BV geldt, sinds de invoering van de Wet Flex BV. het aanvullende vereiste dat de uitkopende aandeelhouder naast het verschaffen van minstens 95% van het geplaatste kapitaal eveneens minstens 95% van de stemrechten in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders moet kunnen uitoefenen. Die voorwaarde geldt niet voor de uitkoopregeling voor de NV. Achtergrond hiervan is dat bij de BV stemrechtloze aandelen kunnen zijn uitgegeven (dat kan niet bij de NV) waardoor alleen het hanteren van een kapitaaleis door de wetgever niet voldoende werd geacht. Indien de aandeelhouder niet aan het vereiste percentage kan voldoen dient hij de minderheid te verwateren tot minder dan 5%. Dat kan bijvoorbeeld door uitgifte van aandelen (artikel 2:96 BW). Uw partner heeft weinig mogelijkheden om dit te voorkomen.
Verder is van belang dat de aandelen voor eigen rekening moeten worden gehouden door een rechtspersoon of een natuurlijk persoon. Ook dat is een voorwaarde. Een administratiekantoor of andere niet economisch gerechtigde aandeelhouder voldoet niet aan deze voorwaarde. Een dergelijke aandeelhouder heeft daarom niet het recht van een uitkoopvordering. Vaak zien wij dat een partner direct of via een vennootschap de aandelen in de onderneming houdt. Dan houdt uw partner die aandelen voor eigen rekening en voldoet hij aan de voorwaarde.
Ingeval de BV of NV ook zelf aandelen houdt, moet de vennootschap als gedaagde eveneens worden gedagvaard. Een uitkoopvordering is immers ook tegen de BV of NV mogelijk. Ook dat is een voorwaarde.
Tot slot moet de uitkoopvordering zijn gericht aan alle medeaandeelhouders. Indien er meerdere minderheidsaandeelhouders zijn, dan dienen deze allemaal te worden opgeroepen in de procedure. Selectieve uitkoop is immers niet toegestaan. U kunt dus niet alleen een procedure tegen een partner starten die bijvoorbeeld 3% van de aandelen houdt. U voldoet dan niet aan de voorwaarden. De aandeelhouders die de overige 2% van de aandelen houden zullen naast uw partner moeten worden gedagvaard.
De aandeelhouder moet voorts aan de eis van 95% blijven voldoen gedurende de uitkoopprocedure. Indien de aandeelhouder gedurende de procedure minder dan 95% van het kapitaal heeft, kan hij niet ontvankelijk worden verklaard waardoor de uitkoopprocedure eindigt zonder een inhoudelijke beoordeling van de Ondernemingskamer.
De uitkoopvordering wordt ingeleid met een dagvaarding. De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam oordeelt over de uitkoopvordering tegen uw partner. Hoger beroep is niet mogelijk. Tegen de uitspraak van de Ondernemingskamer staat uitsluitend cassatie open bij de Hoge Raad.
De gemiddelde duur van een uitkoopprocedure tegen uw partner is ongeveer één jaar.
Indien wordt voldaan aan het 95% vereiste dan wordt de uitkoopvordering tegen uw partner doorgaans toegewezen. De wet kent echter een limitatief aantal afwijzingsgronden. Deze staan opgesomd in artikel 2:201a lid 4 BW voor de BV en in artikel 2:92a lid 4 BW voor de NV. De belangrijkste afwijzingsgrond is opgenomen voor de prioriteitsaandeelhouder. Deze heeft aandelen waaraan de statuten een bijzondere zeggenschap heeft verbonden. Bijvoorbeeld het recht om een bindende voordracht te doen voor de benoeming van een bestuurder of een commissaris of een vetorecht bij statutenwijziging. Indien uw partner houder van prioriteitsaandelen is waaraan bijzondere zeggenschapsrechtenzijn verbonden en hij deze niet vrijwillig wil prijsgeven, dan moet uw partner daartoe niet gedwongen kunnen worden. Ingeval toch een uitkoopvordering tegen de prioriteitsaandeelhouder wordt ingesteld, dan zal die worden afgewezen. Uw partner blijft dan als aandeelhouder aan de onderneming verbonden. Datzelfde kan gelden voor een uitkoopvordering die tegen een minderheidsaandeelhouder is gericht die bij toewijzing van de vordering te maken krijgt met inkomstenbelasting wegens aanmerkelijk belang winst. Ook dan kan die uitkoopvordering tegen uw partner worden afgewezen.
Uitstoot (artikel 2:336 BW)
Bij voortdurende onenigheid tussen aandeelhouders kan het zijn dat de ene aandeelhouder de andere aandeelhouder wil uitstoten. Die aandeelhouder wil daar echter niet aan mee werken. Indien er niet wordt mee gewerkt dan kan de uitstootregeling soelaas bieden. Kunnen. Bij de uitstootvordering staan de gedragingen van de niet meewerkende aandeelhouders centraal. Het zijn juist die gedragingen die aanleiding moeten geven tot uitstoting. Dat is dus anders dan bij een uitkoopvordering. Voor een geslaagde uitkoopvordering zijn de gedragingen van aandeelhouders niet relevant. De 95% aandeelhouder kan de minderheid uitkopen, omdat hij nu eenmaal 95% van de aandelen houdt. Hij hoeft alleen te stellen dat hij over dat percentage beschikt en ook 95% van de stemrechten heeft.
De uitstootprocedure is geregeld in de artikelen 2:336 BW. De voorwaarden om een aandeelhouder te kunnen uitstoten of uitkopen op grond van art. 2:336 BW voor een geslaagde uitstootvordering tegen uw partner die niet aan een vrijwillige uitkoop meewerkt zijn:
- de aandeelhouder moet alleen of gezamenlijk met andere aandeelhouders ten minste 1/3 van het geplaatste kapitaal verschaffen;
- de andere aandeelhouder moet door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaden of hebben geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld.
Wat dat laatste criterium betreft moet het echt gaan om gedragingen door uw partner in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Het mag dan bijvoorbeeld niet gaan om gedragingen van de aandeelhouder in privé of als bestuurder van een onderneming. Dan zal een uitstootprocedure tegen uw partner die niet mee werkt niet slagen. Een aandeelhouder die evenwel op bijvoorbeeld onredelijke gronden structureel tegen alle aan de orde zijnde voorstellen van het bestuur op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders stemt en waardoor de continuïteit van de vennootschap in gevaar wordt gebracht, schaadt door die gedraging het belang van de vennootschap door besluitvorming zonder goede grond te blokkeren (Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 30 maart 2010, JOR 2010/221). Dat kan dus grond zijn om uw partner die niet mee werkt uit te stoten. Ook kan worden gedacht aan een aandeelhouder die met één van zijn vennootschappen in concurrentie treedt met de vennootschap waarvan hij aandeelhouder is .Met een geslaagd beroep op art. 2;336 BW kan uw partner worden uitgestoten. Uw partner die niet aan vrijwillige uitkoop meewerkt trekt dan aan het kortste eind.
Gedragingen die op grond van art.2:336 BW weliswaar schadelijk zijn voor de vennootschap maar die niet direct verband houden met het functioneren van de aandeelhouder binnen de vennootschap kunnen geen aanleiding zijn voor een vordering tot uitsluiting. Gedragingen die worden verricht door de aandeelhouder als bestuurder (indien de aandeelhouder dus tevens bestuurder is) zijn derhalve geen grond voor een geslaagde uitstootvordering. Dat maakt het soms lastig zo niet onmogelijk om met succes een uitstootvordering op grond van art. 2:336 BW tegen uw partner in te stellen in de gevallen waarin de uit te stoten aandeelhouder tevens bestuurder is van de vennootschap.
In art. 2:336 BW is bepaald dat de uitstootprocedure altijd van toepassing is op de BV, ongeacht of de statuten wel of geen blokkeringsregeling bevatten.
De uitstootprocedure van artikel 2:336 BW is bij de NV alleen van toepassing indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- de statuten uitsluitend aandelen op naam kennen;
- een blokkeringsregeling bevatten;
- niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven.
Via de uitstootprocedure op grond van art. 2:336 BW kan een prioriteitsaandeelhouder worden uitgestoten. Deze wordt dan gedwongen zijn aandelen over te dragen. Dat is, zoals hierover al gezegd, niet mogelijk bij een uitkoopvordering.
Wat als een minderheidsaandeelhouder niet meewerkt?
Uitkoop
Een minderheidsaandeelhouder die niet meewerkt en een belang heeft van minder dan 5% kan, ingeval aan de voorwaarden voor uitkopen is voldaan, gewoon worden uitgekocht. De redenen daartoe zijn van ondergeschikt belang. De wet vereist immers niet dat er gegronde redenen voor uitkoop moeten zijn.
De minderheidsaandeelhouder zou enkel op formele gronden bezwaar kunnen maken tegen de uitkoop of op basis van de limitatief genoemde afwijzingsgronden. Een formele grond is bijvoorbeeld dat er niet aan het vereiste van 95% is voldaan. De belangrijkste afwijzingsgrond is die voor een prioriteitsaandeelhouder. De vordering wordt afgewezen indien één of meer van de gedaagden houder is van één of meer prioriteitsaandelen.
Uitstoot (2:336 BW)
Indien de minderheidsaandeelhouder meer dan 5% van de aandelen in de onderneming heeft, dan kan hij niet via de uitkoopregeling worden uitgekocht. Indien de minderheidsaandeelhouder echter door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, kan de minderheidsaandeelhouder door de rechter gedwongen worden zijn aandelen over te dragen. Hij wordt dan uitgestoten. Die situatie zal zich met name voordoen in het geval de minderheidsaandeelhouder in concurrentie treedt met de vennootschap. Het blokkeren van besluitvorming in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders door de minderheidsaandeelhouder is moeilijk voor te stellen.
Heeft u vragen over het uitkopen en/of uitstoten van een aandeelhouder?
Als u advies en begeleiding nodig heeft bij het uitkopen of uitstoten van een aandeelhouder, neem dan contact op met mr. R.G. Roeffen. Neem dan contact op met mr. R.G. Roeffen. Bel of stuur een sms-bericht of WhatsAppbericht naar telefoonnummer 06 22 45 58 87 of stuur een e-mail naar r.roeffen@keizersadvocaten.nl. U kunt ook contact met ons opnemen via het algemene e-mailadres ka@keizersadvocaten.nl en het vaste telefoonnummer van kantoor +31 (0)40 24 45 600.