Overweegt u een doorstart te maken na faillissement? Neem dan contact op met mr. F.W. Linders. Bel of stuur een sms of WhatsAppbericht naar telefoonnummer +31 (0)6 22 20 35 66 of stuur een e-mail naar f.linders@keizersadvocaten.nl. U kunt ook contact met ons opnemen via het algemene e-mailadres ka@keizersadvocaten.nl en het vaste telefoonnummer van kantoor +31 (0)40 24 45 600. In dit artikel lichten wij de mogelijkheden over het realiseren van een doorstart na faillissement van uw onderneming toe.
Wat is een doorstart?
Een doorstart maken van een bedrijf na een faillissement houdt in dat een deel van de activiteiten en activa van de failliete persoon worden verkocht aan een andere persoon die daarmee verder gaat. Als de failliete persoon een natuurlijk persoon is (dit wil zeggen een mens van vlees en bloed) is voor deze persoon een doorstart feitelijk onmogelijk. Maar als de failliet een rechtspersoon is (bijvoorbeeld een besloten vennootschap) dan wordt dat anders. Dan zijn namelijk niet haar aandeelhouders of bestuurders failliet. Zij staan daar buiten. Zij kunnen (al dan niet via een nieuwe rechtspersoon) de activa en rechten kopen. Derden kunnen dat ook doen.
Dat kan alle activa en rechten (de krenten) betreffen dan wel delen daarvan. Als dat wat wordt verkocht nog als een economische eenheid wordt gezien (bijvoorbeeld de productieafdeling) wordt dat een doorstart genoemd. Als het gekochte ten opzichte van het failliete bedrijf als te ondergeschikt wordt aangemerkt noemen we dat geen doorstart meer.
Hoe werkt een doorstart na faillissement?
De rechtbank[1] is degene die iemand failliet kan verklaren. Als dat gebeurt stelt de rechtbank onder meer een curator[2] aan. De curator beheert en vereffent het vermogen van de failliet[3]. Zodra het faillissement is uitgesproken zal de curator zich een beeld proberen te vormen van het bedrijf. De curator onderzoekt bijvoorbeeld wat de activiteiten zijn, welke activa er is en welke en rechten en verplichtingen waaronder ook lopende contracten (zoals arbeidscontracten; zie verderop in deze blog). De activa, de rechten en soms lopende contracten zijn de krenten uit de pap. Denk daarbij aan de machines, inventaris, voorraad, debiteuren en goodwill (zoals domeinnamen, handelsnaam, beeld-, merkrechten en patenten) telefoonnummers en leasecontracten. De (al dan niet daarmee samenhangende) verplichtingen zijn de pap. Om dat in beeld te krijgen kan de curator derden inschakelen zoals taxateurs en accountants. Vervolgens etaleert[4] de curator ‘de krenten’ aan potentiële kopers wat hij in de aanbieding heeft.
Hoe en op welke wijze de curator die onderhandelingen voert is aan de curator overgelaten[5]. Het kan zijn dat de curator voorafgaand aan het verstrekken van inzage van de geïnteresseerde een ondertekening van een geheimhoudingsclausule verlangt. De geïnteresseerde dient daarbij goed op te letten of hij zich daarmee op voorhand niet onnodig klem zet. Dat geldt te meer indien u de directeur of aandeelhouder bent en al van alle feiten toch al op de hoogte bent. Uiteindelijk zal het tot onderhandeling met de curator leiden en mogelijk tot een koopovereenkomst.
Enkele tips over een doorstart na faillissement
De curator heeft meestal haast. Indien u als koper/doorstarter geïnteresseerd bent dient u zich snel te melden bij de curator. De aandeelhouder en/of directeur van de te failleren besloten vennootschap hebben vaak bij de curator een streepje voor. Dat komt omdat zij bedrijf kennen, precies weten waar zij op bieden en daarom ook snel kunnen schakelen. Voor een derde die het bedrijf niet kent geldt dit in mindere mate. Vooral bij het beoordelen van de IE-rechten of het debiteurenbestand hebben de directie en aandeelhouders van de failliet meestal een veel beter beeld dan een derde. Deze derde zal daarom mogelijk ook minder bieden. Daarbij is het van cruciaal belang dat u zich in de aanloop naar het faillissement daarop voorbereidt. Het is ook essentieel dat u zich goed realiseert waar de belangen in een faillissement liggen, wat voor u van belang is en hoe een curator daar naar kijkt. Dat kan wel eens uiteenlopen zonder dat u zich dat beseft. Zo kunt u onbewust meer bieden dan nodig is, net te weinig dan wel het totaalbedrag wat u biedt (voor de curator) ongunstig verdelen. U koopt dan te duur dan wel mist onnodig de boot.
Welke rechten en plichten gelden bij een doorstart na faillissement?
Een koper zal proberen alleen activa en rechten (de krenten) uit de pap over te nemen; niet de verplichtingen. Indien u bijvoorbeeld een machine koopt die van de failliet is, hoeft u niet de achterstallige energiekosten te betalen die met die machine zijn verbruikt. Maar er zijn wel verplichtingen die zo nauw met die activa samen hangen dat de curator u dat alleen zal willen verkopen indien u die verplichtingen of het risico daarvan overneemt. Denk bijvoorbeeld aan een mogelijk eigendomsvoorbehoud van de leveranciers op die machine of een pandrecht van een bank daar op. De curator zal mogelijk alleen bereid zijn die activa aan u te verkopen als u bereid bent om het risico van de daarop rusten verplichtingen te accepteren. Het risico daarvan zal de curator bij u als koper proberen te leggen. De curator wil namelijk liever niet ondernemen maar zekerheid. Die zekerheid drukt uiteraard weer wel de koopprijs.
Ook als u contracten tussen de failliet en derden wilt overnemen hangen daar meestal ook verplichtingen aan vast richting die derden. Meestal moet de derde daarmee apart instemmen. Of die derde daarmee instemt staat bij de doorstart vaak nog niet vast. Dat kan dus betekenen dat u aan de curator betaalt om de positie van de failliet in het contract over te nemen. Als vervolgens de derde daarmee niet instemt blijkt het weggegooid geld te zijn geweest. Er zijn wel uitzonderingen op het beginsel dat de derde moet instemmen. Dat geldt bijvoorbeeld voor horecapanden, winkelpanden en hotels. Op grond van een zogenaamde indeplaatsstelling[6] kan de rechter de verhuurder tegen zijn zin in dwingen om de doorstarter in de plaats van de failliet als huurder te accepteren. Daarvoor is onder meer wel vereist dat de exploitatie van het gehuurde intussen niet stil is komen te liggen. Ook dient de doorstarter-nieuwe huurder goed voor zijn centen is. Tevens dient de nieuwe-huurder dan eventueel achterstallig huur te voldoen. Dat komt omdat hij het contract overneemt en dus ook achterstallige verplichtingen. U dient als doorstarter daar scherp op te letten en daarover eventueel met de derde te onderhandelen om van een deel van diens vordering af te zien. Om geen bok te schieten.
Wat betekent een doorstart van een werkgever voor overgang personeel?
De curator treft veelal ook personeel bij de failliet aan. Bij een doorstart gaat, zoals hiervoor al aangeven, een dusdanige deel van de failliete onderneming over dat dit nog als een zelfstandige eenheid kan worden gezien (bijvoorbeeld de productieafdeling). Als dat buiten een faillissement gebeurt gaat het voor die zelfstandige eenheid werkzame personeel automatisch mee over[7]. Dat dit automatisch gebeurt is een uitzondering op de hiervoor aangehaalde hoofdregel. De hoofdregel is namelijk dat de derde (in dit geval de werknemer) zelf bepaalt of hij met de overnemer een (arbeids)contract sluit. Deze uitzondering is gemaakt op basis van een EU-richtlijn[8]. Zo wordt voorkomen dat bij overdrachten van zelfstandige eenheden de werknemers zouden achterblijven bij een lege vennootschap.
Nu geldt deze regel volgens onze wet niet in geval van faillissement[9]. De gedachte daarbij is dat nood wet breekt en dus ook de bescherming weg valt. In praktijk ontsloeg de curator na aanvang van het faillissement het personeel[10]. Als er vervolgens een doorstart werd gerealiseerd ging het personeel niet automatisch mee over. De koper van die zelfstandige eenheid kon dus kiezen of aan bestaande werknemers van de failliet een dienstverband werd aangeboden. Als dat dan gebeurde speelde het vorige diensteverband vervolgens weer wel een rol[11] maar dat deed aan die keuzevrijheid niet af.
De curator probeerde wel zo veel mogelijk banen te behouden mits het maar niet te veel op de koopprijs drukte[12]. Nu heeft het Hof van Justitie[13] beslist dat ondanks het faillissement de werknemers bij de overdracht via de curator toch mee over gaan. Hier was een pre-pack aan de orde.
Een pre-pack houdt in dat de rechtbank al voorafgaand aan het faillissement een soort curator aanstelt. Deze onderzoekt zonder medeweten van de buitenwacht de situatie bij het financieel zeer wankele bedrijf naar de mogelijkheden van een doorstart ná intreding van het (onvermijdelijke) faillissement. Als dat onderzoek is afgerond en duidelijk wordt wie de koper zal worden wordt het faillissement uitgesproken. Vervolgens treedt deze koper naar voren en wordt de overdracht van de onderneming gedaan door de curator van het inmiddels gefailleerde bedrijf.
De uitspraak roept meer vragen op dan dat het antwoorden geeft[14]. Wij noemen er enkele:
- Geldt dit alleen indien het faillissement door een pre-pack vooraf wordt gegaan?
- Geldt deze uitkomst ook als de pre-pack (die nu niet in de wet is geregeld) wel expliciet in de wet is geregeld?
- Kan met de huidige wetgeving nog steeds vanuit een faillissement een onderneming zonder het personeel worden overgedragen mits er géén pre-pack aan vooraf is gegaan?
- Kan het personeel, waarvan de koper dacht dat het niet mee is overgegaan, bij hem aankloppen met loonclaims en recht op werk? Of blijft dat gevolg uit omdat de Nederlandse Staat de EU-richtlijn verkeerd heeft geïmplementeerd waarop de Staat wellicht kan worden aangesproken maar niet de koper? En als de werkgever al zou kunnen worden aangesproken, heeft de werknemer dan wel zijn diensten aangeboden wat een voorwaarde voor recht op loon is?
Tips bij doorstart maken en personeel
Als u als koper bij een doorstart met alleen een deel van het gehele personeel wat aan die over te dragen onderneming is verbonden een dienstverband wil aanbieden kan het navolgende helpen uw risico beter beheersbaar te maken:
- Stem met de curator/directeur van failliet goed af welk personeel van failliet verbonden is aan de over te dragen onderneming en welk deel niet.
- U zou bewust deze of een groter deel van de werknemers van de onderneming in dienst kunnen nemen dan u anders gedaan zou hebben. Echter, u stemt daarop wel het personeelsbeleid binnen uw bestaande (groep van) ondernemingen af door arbeidscontracten voor bepaalde tijd van uw bestaande onderneming niet te verlengen en/of anders daar geen nieuw personeel in dienst te nemen.
- Mogelijk kunt u contracten van het mee over te gaan personeel beheersbaar afbouwen door hen voor bepaalde tijd een dienstverband aan te bieden en dat dan te laten aflopen.
- De onderneming welke u koopt brengt u samen met het personeel onder in een separate bv.
- Laat de curator eerst het personeel ontslaan voordat u de doorstart bewerkstelligt. Mocht dan toch de regel gelden dat het daaraan verbonden personeel automatisch mee over gaat, dan neemt de koper het dienstverband over met de opzegging. Het dienstverband gaat dan wel over op de koper maar loopt vanwege die opzegging wel af.
- Afstemming met het UWV kan worden overwogen.
- De risico’s bij een doorstart na een pre-pack zijn veel groter dan indien er geen pre-pack aan vooraf is gegaan. Overigens is daarmee de pre-pack in de praktijk lam gelegd.
Als werknemers een baan aangeboden krijgen zijn zij niet verplicht om een nieuwe arbeidsovereenkomst met de koper aan te gaan. De weigering kan wel gevolgen hebben voor een eventuele WW-uitkering.
Meer informatie nodig over het realiseren van een doorstart na faillissement?
Overweegt u een doorstart te maken na faillissement? Neem dan contact op met mr. F.W. Linders. Bel of stuur een sms of WhatsAppbericht naar telefoonnummer +31 (0)6 22 20 35 66 of stuur een e-mail naar f.linders@keizersadvocaten.nl. U kunt ook contact met ons opnemen via het algemene e-mailadres ka@keizersadvocaten.nl en het vaste telefoonnummer van kantoor +31 (0)40 24 45 600. In dit artikel lichten wij de mogelijkheden over het realiseren van een doorstart na faillissement van uw onderneming toe.
Voetnoten
[1] Artikel 2 Faillissementswet.
[2] Artikel 14 lid 1 Faillissementswet. Er kunnen ook meerdere curatoren worden aangesteld. Tevens wordt er een of meerdere rechter-commissarissen benoemd. De rechter-commissaris houdt het toezicht op het geheel (artikel 64 Faillissementswet).
[3] Artikel 68 lid 1 Faillissementswet
[4] Dit etaleren gebeurt vaak via een boekwerkje ook wel ‘bidbook’ genoemd.
[5] Dit is onder meer door de Hoge Raad beslist in de uitspraak van 19-04-1996 ECLI:NLHR:1996:ZC2047 (ook wel MacLou-uitspraak genoemd.
[6] Dit zijn zogenaamde 290-bedrijfsruimten (artikel 7:290 en 7:307 Burgerlijk Wetboek). Indien in het contract is opgenomen dat indeplaatsstelling is uitgesloten is dat nietig / heeft dat geen waarde (artikel 7:291 lid 2 Burgerlijk Wetboek).
[7] Artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek.
[8] Richtlijn 2001/23 EG – betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overdracht van een bedrijf of onderneming.
[9] Artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek.
[10] Artikel 40 Faillissementswet.
[11] Zie bij voorbeeld uitspraak Hoge Raad 11 mei 2012 ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters) en HR 17-11-2017 ECLI:NL:HR:2017:2905 (Constar Plastics).
[12] Uitspraak Hoge Raad 24-02-1995 (ECLI:NL:HR:199: 5ZC1643 (Sigmacon II).
[13] Hof van Justitie 22-07-2017 ECLI:EU:C:2017:489 (Small Steps).
[14] De lagere rechtspraak beantwoordt deze vragen soms verschillend. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (10-07-2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 Bogra) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (17-07-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:6539 Heiploeg). Inmiddels heeft de Hoge Raad (HR 17-04-2020 ECLI:NL:HR:2020:753) aan het Hof van Justitie om nadere uitleg gevraagd.