Op 1 januari 2021 treedt deze wet (‘WHOA’) in werking. Het is een uitvloeisel van de Europese Richtlijn. Deze heeft als doel het reorganiserend vermogen van ondernemingen (dus geen particulieren) te verbeteren. Dat was ook wel nodig ook. Want op dit moment kan een onderneming die bestaansrecht heeft maar een molensteen uit het verleden heeft zich daarvan in beginsel alleen ontdoen als alle crediteuren, aandeelhouders en wederpartijen daarmee vrijwillig instemmen. De praktijk leert dat dit vrijwel onmogelijk is. Een surseance van betaling is naar Nederlands recht een papieren tijger en dan resteert bij een draaiende onderneming met nog actief alleen een faillissement. De gevolgen van een faillissement zijn voor de crediteuren veelal schadelijker dan indien er een akkoord zou zijn gekomen.  

Strekking WHOA

De WHOA beoogt dat akkoord te bewerkstelligen door dwarsliggende crediteuren daartoe te dwingen (via een dwangakkoord) in het belang van het grotere geheel.

Het uitgangspunt is dat de schuldenaar-ondernemer in beginsel zelf een dwangakkoord voorstelt aan die crediteuren. Daartoe deelt de schuldenaar de crediteuren in klassen in. Een klassenindeling zou bijvoorbeeld kunnen zijn de handelscrediteuren die geen preferentie hebben en ook geen pand- of hypotheek in een klasse en zij die dat wel hebben in een of meerdere andere klassen. Stel dat een bank € 100.000 heeft geleend en daarvoor een hypotheek heeft dat bij uitwinning € 30.000 zal opleveren. Dan wordt die bank voor € 30.000 ingedeeld bij de hypotheekhouders en voor het restant van € 70.000 bij die handelscrediteuren zonder preferentie (ook wel concurrente crediteuren genaamd). Ook kan tegen de zin van een contractpartij via een dergelijke wijze een contract worden aangepast.

Indeling in klassen en homologatie

Per klasse wordt dan over het aangeboden akkoord door de betrokken in die klasse gestemd. Vervolgens dient het totaal aangeboden akkoord te worden gehomologeerd (lees: bekrachtigd) door de rechtbank. Daarvoor is onder meer het volgende vereist:

  1. Een klasse is akkoord als met de uitgebrachte stemmen minimaal 2/3 van de waarde (wat dus iets anders is dan het aantal crediteuren) akkoord te gaan.
  2. Van minimaal 1 klasse, die bij een faillissement in ieder geval iets zouden krijgen, dient er een akkoord te zijn. 
  3. De met het akkoord gerealiseerde meerwaarde wordt evenredig verdeeld tussen de betrokken crediteuren. 
  4. De onderneming dient winstgevend te zijn maar zonder het akkoord is een faillissement te verwachten.
  5. Geen van de crediteuren komt in met het akkoord in een nadeligere positie dan indien een faillissement zou volgen.

Als niet aan voorwaarden 1 t/m 4 is voldaan moet de rechtbank homologatie weigeren. Voorwaarde 5 is voor de rechtbank een mogelijkheid om het te weigeren. Als ook de rechtbank het heeft gehomologeerd (waartegen geen hoger beroep mogelijk is) is het akkoord een feit. Zij die niet in het akkoord zijn betrokken behouden hun rechten.

Kleine schuldeisers en banken

Bovenop het hiervoor vermelde geldt er nog een bijzondere regel voor kleinere crediteuren-ondernemingen. Het gaat om die crediteuren die de omzet/balansgrenzen als genoemd in 2:395a BW/2:396 BW niet overschrijden of minder dan 50 werknemers hebben binnen hun totale groep aan ondernemingen. Een dergelijke ‘kleine’ crediteur die een vordering heeft voor geleverde goederen of diensten of uit onrechtmatige daad, waarvoor geen preferentie of pand-/hypotheek is gevestigd, geldt dient minimaal 20% van de vordering te krijgen. Deze minimum grens geldt alleen niet onder bijzondere omstandigheden en/of indien die crediteur:

  • de vordering van een derde heeft gekocht voor minder dan 20% van de oorspronkelijke waarde; en/of
  • een financier is met een achtergestelde lening; en/of
  • een rechtspersoon is binnen de groep waaronder ook de schuldenaar valt; en/of
  • een aandeelhouder is; en/of
  • een obligatiehouder is.

Tussentijdse maatregelen

Rondom deze periode dat er aan een dwangakkoord wordt gewerkt ontstaat natuurlijk onrust bij (onder meer) de crediteuren. Dat zou een op zichzelf kansrijk dwangakkoord bij voorbaat kansloos kunnen maken. De wetgever heeft daarin voorzien. Zo kan net als in een faillissement een afkoelingsperiode worden gelast. Alsdan kunnen bepaalde crediteuren hun rechten enige tijd niet uitoefenen en zullen zij een pas op de plaats moeten maken. Ook wordt het tijdens deze periode mogelijk om met de schuldenaar overeenkomsten te sluiten mits met goedkeuring van de rechtbank die onder die goedkeuring als benadeling van schuldeisers zou worden aangemerkt. Dit laatste maakt het bijvoorbeeld voor financiers mogelijk om het dwangakkoord te financieren tegen het verkrijgen van zekerheden. Daarmee wordt aldus beoogd de doorstart faciliteerbaar te maken terwijl zonder die regeling geen financier daar zijn vingers aan zou durven branden.

Herstructureringsdeskundige en observator

Hiervoor gingen we er van uit dat de schuldenaar zelf een akkoord aan biedt en dat initieert. Om enigszins controle te houden kan daarbij door de rechtbank een externe observator worden aangesteld die de schuldenaar in dat proces naar een homologatie toetst.

Maar wat als de schuldenaar niets onderneemt en schuldeiser, aandeelhouder of ondernemings- en personeelsraad zien wel iets in een dwangakkoord? Dan kunnen zij zich wenden tot de rechtbank en om een aanstelling van een herstructureringsdeskundige verzoeken. Als die wordt aangesteld onderzoekt deze deskundige de mogelijkheden om een dwangakkoord te realiseren en zal dat eventueel proberen te bewerkstelligen. Voor die herstructureringsdeskundige gelden dan in wezen dezelfde regels als hiervoor al dient die deskundige tussentijds een en ander af te stemmen met de schuldenaar en verantwoording af te leggen aan de rechtbank.

Tot slot

Van de WHOA wordt veel verwacht. Er is 1 categorie die er niet door kan worden geraakt en dat zij de werknemers. Als een dwangakkoord feitelijk wordt gefrustreerd omdat daarvoor ook nodig zou zijn dat aan rechten van personeel wordt getornd is een faillissement onafwendbaar. Dat is uiteraard een resultante van een politieke discussie geweest.

 

Frank Linders