Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie van een Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. Mijn collega Frank Linders heeft hier in zijn blog van 17 december 2020 ook al aandacht aan besteed. De WHOA biedt de mogelijkheid aan ondernemingen in financiële problemen te reorganiseren of op een gecontroleerde wijze hun onderneming af te wikkelen. Een faillissement is gericht op het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeisers. In deze bijdrage ga ik in op de vraag wanneer een WHOA procedure open staat en in welke gevallen een faillissementsprocedure. Ik ga voorbij aan de mogelijkheid van surseance van betaling, omdat deze regeling in de praktijk zelden toepasbaar is.

 

Pre-insolvente toestand

Het vaststellen van de toestand van de onderneming is cruciaal om te bepalen welke procedure mag worden gevolgd. De WHOA staat open voor een schuldenaar die “verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”. Een faillissement kan worden verzocht als de schuldenaar “verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

Een WHOA procedure is gericht op de pre-insolvente toestand van de onderneming. Het gaat dan om ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken. Het komt erop neer dat de onderneming nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen en tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief meer bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als de schulden niet worden geherstructureerd. De WHOA procedure staat ook open voor een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, maar op een gecontroleerde wijze wordt afgewikkeld. Een voorwaarde is daarbij dat met een akkoord een beter resultaat voor de crediteuren kan worden behaald dan met een faillissement. Er moet dus via een WHOA procedure een duidelijke “plus” zijn verbonden. Is dit niet het geval dan staat een WHOA procedure niet open.

Toetsing

Een faillissement kan worden aangevraagd door de ondernemer zelf, de crediteuren of het openbaar ministerie. De WHOA kan worden geïnitieerd door de ondernemer, zijn crediteuren, aandeelhouder, OR of personeelsvereniging. 

Bij een faillissementsaanvraag toetst de rechter vooraf of is voldaan aan de voorwaarde dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Dat houdt onder meer in dat er minimaal twee crediteuren zijn waarvan een van de vorderingen opeisbaar moet zijn, waarna een belangafweging plaats vindt. Daarentegen vindt bij de WHOA de toetsing (overwegend) aan het slot van die procedure plaats. Een ondernemer kan bijvoorbeeld de WHOA laten aanvangen door het enkel deponeren van een verklaring op de griffie. Maar pas aan het einde van de procedure wordt bepaald of het akkoord wordt goedgekeurd (gehomologeerd).

Bij de homologatie van het akkoord oordeelt de rechter over de vraag of is voldaan aan de vele gestelde wettelijke voorwaarden. Bijvoorbeeld de vraag of er sprake is van een pre-insolvente toestand en of schuldeisers juist en volledig zijn geïnformeerd. De informatie die aan de schuldeisers wordt voorgelegd in het aangeboden akkoord moet correct en toereikend zijn om tot een afgewogen keuze te komen. Er dient aan de schuldeisers een voldoende reëel financieel toekomstbeeld van de onderneming te zijn voorgehouden. Bij een eenmanszaak moet bovendien duidelijk zijn dat de ondernemer in staat is om in de kosten van levensonderhoud te voorzien.

Voor de betrokkenen is het zuur om na veel tijd, moeite en geld te hebben gestoken in het aanbieden van een akkoord bij homologatie te worden geconfronteerd met een afwijzing.

 

Een praktijkgeval

Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 maart 2021.

In de exploitatiebegroting was geen rekening gehouden met omzetbelasting en er was geen arbeidsvergoeding voor de ondernemer voorzien. Evenmin was een voorziening opgenomen voor betalingsregelingen met de belastingdienst en een pandhouder. Verder had de schuldenaar niet aan de schuldeisers gemeld dat de gemeente een kredietaanvraag had afgewezen, omdat het bedrijf niet levensvatbaar was. Daarmee was volgens de rechter niet aan de voorwaarden voor homologatie voldaan. Tot slot oordeelde de rechter dat onvoldoende aannemelijk was dat de eenmanszaak na de beoogde reorganisatie levensvatbaar zou zijn.
 

Conclusie

De WHOA ziet op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken. Het komt erop neer dat de onderneming nog in staat moet zijn om zijn lopende verplichtingen te voldoen en tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief meer bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als de schulden niet worden geherstructureerd. Verder staat de WHOA procedure open voor een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, maar op een gecontroleerde wijze wordt afgewikkeld. Een voorwaarde is daarbij dat met een akkoord een duidelijke “plus” moet worden behaald dan met een faillissement. Bij een eenmanszaak geldt bovendien de eis dat, volgens de prognose, na het akkoord de toekomstige bedrijfsactiviteiten de ondernemer in staat stelt om in de kosten van levensonderhoud te voorzien. Wordt daar niet aan voldaan en biedt het akkoord geen meerwaarde voor de schuldeisers dan een faillissement, dan moet een faillissementsprocedure worden gevolgd. Een zorgvuldige voorbereiding is dus essentieel.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan geheel vrijblijvend contact met ons op.

Judith Joosten