Keizers Advocaten

Het faillissement van BV A werd uitgesproken. Vervolgens kwam de curator. Deze ontsloeg al het personeel. Vervolgens droeg de curator de onderneming over. De koper was een aan BV A gelieerde partij. Een gedeelte van het personeel van BV A kreeg een dienstverband bij de koper. Voor andere personeelsleden waren de druiven zuur, want voor hen was er geen plaats in de nieuwe herberg. Dat pikten enkelen van hen niet. Zij stelden dat ook zij in dienst waren gekomen bij de koper-doorstarter.
 

Ondernemingen en personeel

Hoe zit het ook alweer bij de overgang van ondernemingen en personeel? Een persoon (waarbij ik hier uit ga van een BV) kan meerdere ondernemingen hebben. Als onderneming wordt in dit verband een economische activiteit gezien die min of meer zelfstandig bestaansrecht heeft. Denk aan een afdeling die machines produceert en een afdeling die deze verkoopt. Daarmee is gezegd dat een BV meerdere ondernemingen kan hebben. Als die onderneming wordt verkocht gaat het daarmee samenhangende personeel automatisch mee over (artikel 7:663 BW gebaseerd of een Europese Richtlijn). Een andersluidende afspraak tussen koper en verkoper heeft geen enkele juridische werking. Dit is om te voorkomen dat ondernemingen worden verkocht en het personeel achterblijft bij een lege BV. Maar nood breekt wet. Daarom heeft de wetgever (wederom op basis van implementatie van een Europese richtlijn) bepaald dat dit niet geldt indien de persoon failleert (artikel 7:666 BW). En zo werd sinds jaar en dag een faillissement veelal aangewend om ook 'schoon schip' te maken in het personeelsbestand van de failliet.

 

Grenzen zijn gesteld

Daar heeft HvJ, naar aanleiding van een pre-pack, grenzen aan gesteld. Het HvJ honoreert die vrijstelling van overgang van personeel alleen als aan alle volgende drie voorwaarden is voldaan:

  • de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of een gelijksoortige procedure (wat een pre-pack bij gebreke van een wettelijke regeling vooralsnog niet is); en
  • deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
  • de procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie (bijvoorbeeld de curator)

 

Oordeel rechtbank

Hoe dan met deze criteria het antwoord op de hier voorliggende vraag m.b.t. BV A en haar doorstart te bepalen. Ter discussie stond of aan voorwaarde 2 was voldaan. De rechtbank Limburg oordeelde van niet. Daartoe vond de kantonrechter het volgende van belang:

a. Er waren in de aanloop naar het faillissement van BV A door haar voorbereidingen getroffen voor een doorstart;

b. De koper was aan de failliet gelieerd

c. Koper had kennelijk wel voldoende financiële middelen om de onderneming uit een faillissement te kopen terwijl zij er niet voor heeft gekozen om de aan haar gelieerde BV A financieel te ondersteunen ter voorkoming van een faillissement

Dat alles maakt dat volgens de kantonrechter de faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op de doorstart en niet (louter) gericht was op de liquidatie van het vermogen van BV A. Al het personeel van BVA was naar koper overgegaan.


Dit oordeel wordt fel bekritiseerd. Deze kritiek is mijns inziens terecht. De kantonrechter baseert deze aspecten namelijk op een misbruik van het faillissementsrecht. Maar de drie genoemde omstandigheden hebben niets met dergelijk misbruik van doen. Als BV A. geen economisch bestaansrecht meer heeft kan het wel onderdelen hebben die wel bestaansrecht hebben. Dan worden die te gelde gemaakt in het kader van een liquidatie. Daaronder kunnen ook een of meer ondernemingen vallen. En wat doet het er toe of de koper aan de failliet geleerd is of niet? Verder zou het eerder van falend bestuur getuigen als de directie van BV A niet in de aanloop van haar onvermijdelijke faillissement over doorstart heeft nagedacht en daarop zo veel mogelijk heeft geanticipeerd.

Overigens was de vreugde voor deze werknemers die alsnog mee overgingen van korte duur. Dit kwam omdat de curator voor de overdracht het dienstverband aan hen al had opgezegd. Dat liep dus af in de periode dat zij intussen bij koper in dienst waren getreden.
 

Vergelijkbare kwesties

Andere rechters hebben na de uitspraak van het HvJ in vergelijkbare kwesties intussen anders beslist. Zie hiervoor onder andere laatstelijk Hof Amsterdam. Dat lijkt me terecht. Zijn dit dan rechtse praatjes? Het heeft met links of rechts niets van doen. Wat doet de herder van een kudde als hij de helft van de dieren kan redden door de andere helft achter te laten? Mij lijkt dat hij à la 'troika hier troika daar' opoffert wat nodig is om de rest te redden. De kantonrechter kiest daarentegen voor de heldenrol die Van Speijk in onze vaderlandse geschiedenisboeken kreeg: 'dan liever de lucht in'. Het blijft oppassen voor helden.