Werkgevers proberen op allerlei manieren te voorkomen dat een vast dienstverband ontstaat. Daarover wordt al tientallen jaren veel geprocedeerd. De centrale vraag is steeds of het gekozen alternatief voor een vast dienstverband reëel is, of een schijnconstructie. Kunst of kitsch? Het luistert nauw. In dit geval kreeg de werkgever gelijk.

De casus

Na twee tijdelijke arbeidsovereenkomsten wil El Al geen derde arbeidsovereenkomst meer aangaan met een medewerker. Ze zijn wel tevreden over hem, maar het beleid (bepaald vanuit het hoofdkantoor in Tel Aviv) is dat men het aantal vaste medewerkers niet wil uitbreiden. Daarom wordt de medewerker na de twee tijdelijke dienstverbanden bij El Al ingeleend via een uitzendbureau. Als ook die inlening eindigt, claimt de medewerker een vast contract bij El Al. Hij stelt dat de inlening via het uitzendbureau een schijnconstructie was, alleen bedoeld om ontslagbescherming te omzeilen.

Vier gezichtspunten

De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer af. Daarbij wordt aan de hand van vier gezichtspunten beoordeeld of de gekozen uitzendconstructie als misbruik moet worden aangemerkt:

(I) heeft de werknemer steeds dezelfde functie gehouden en is hij steeds dezelfde werkzaamheden blijven uitoefenen?

(II) is sprake van een ‘reële uitzendovereenkomst’ of overeenkomst van payrolling, in die zin dat die overeenkomst ook in materiele zin voldoet aan de definitie?

(III) van wie is het initiatief uitgegaan om de arbeidsovereenkomst te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?

(IV) heeft de werkgever legitieme redenen om de overeenkomsten voor bepaalde tijd te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?

De afweging

Aan de hand van de concrete omstandigheden oordeelt de kantonrechter dat er in dit geval geen sprake was van een schijnconstructie.

Hij vindt van belang dat de werknemer wist dat El Al geen nieuw vast personeel wilde aanstellen, en daarom een oplossing zocht via het uitzendbureau. “Het uitgangspunt van El Al was aldus zonneklaar: geen vast personeel naast de twee vaste personeelsleden die zij al had”, aldus de kantonrechter. Bovendien had El Al volgens de kantonrechter een “legitiem belang”; zij had behoefte aan een flexibele schil naast de vaste medewerkers vanwege een sterk fluctuerend werkaanbod.

De vraag is of dat wel een doorslaggevend argument is. Het is in dit soort zaken altijd de bedoeling van de werkgever om een vast dienstverband te voorkomen. Dat hoort niet mee te wegen in de afweging of wel of niet sprake is van een schijnconstructie.

Verder hechtte de kantonrechter belang aan het feit dat in dit geval het uitzendbureau niet slechts een “contractueel verlengstuk” was van de werkgever. Dat werd afgeleid uit het feit dat “de werkgeverstaken die behoren bij een uitzendbureau (bijvoorbeeld het betalen van loon en verzenden van de salarisstroken) door het uitzendbureau werden uitgevoerd”.

Ook telde in het oordeel mee dat de medewerker als uitzendkracht niet alleen voor El Al werkte, maar ook voor een ander bedrijf. Dat is, naar mijn mening, een sterker argument dan de hiervoor genoemde argumenten.

Narrow escape

De werkgever komt hier naar mijn gevoel goed weg. Het ijs heeft het net gehouden, maar het blijft een riskant spel, waarbij kleine nuances in de feitelijke omstandigheden én tijdig advies het verschil kunnen maken. Of hoger beroep is ingesteld weet ik niet. Mocht dat zo zijn, dan hoort u te zijner tijd van ons over het vervolg.