Doordrukken met incasseren of niet? Biedt een faillissementsaanvraag soelaas?

Niet wachten tot de kip kaal is

Openstaande vorderingen op klanten zijn van alle dag en bij de ene klant weet je dat spoedig wordt betaald en bij een ander moet je langer wachten. Soms wordt dat lange wachten geaccepteerd omdat dat in de branche gebruikelijk is of omdat de relatie met de klant niet onder druk mag worden gezet. Maar eens is de maat vol en moet er tot (externe) incasso worden overgegaan. En dan niet meer alleen de hoofdsom, maar ook de rente, de incassokosten en de eventuele proceskosten. Niet zelden is dan haast geboden omdat er meerdere kapers op de kust zijn en, zoals eenieder weet, ‘van een kale kip kun je niet plukken’.

Aan hard doordrukken kleeft een risico

Maar als een uitspraak van een rechter nog niet definitief is, omdat bijvoorbeeld hoger beroep is ingesteld, kleeft aan het nemen van rechts- dan wel executiemaatregelen een risico. Als al is geïncasseerd en het vonnis in hoger beroep onderuit gaat, ben je als vorderende partij immers aansprakelijk voor de (extra) schade die de debiteur heeft geleden. Hetzelfde geldt voor het, achteraf ten onrechte gebleken, leggen van beslag.

Dit alles kan behoorlijk in de papieren lopen en een goed advocaat zal met zijn klant bespreken wat de gevolgen kunnen zijn van het nemen van maatregelen die op het eerste gezicht volledig terecht lijken.

Het nemen van (onterechte) executiemaatregelen wordt snel aangenomen

Bij velen is onbekend dat die aansprakelijkheid er ook al kan zijn indien het vonnis, waarin je het gelijk aan je zijde hebt gekregen, door de deurwaarder wordt afgegeven bij de debiteur met het bevel om aan de inhoud te voldoen. Dan leg je immers druk bij die debiteur en dat wordt als een vorm van executie gezien. Enkele lagere rechters hebben zelfs geoordeeld dat van die druk ook kan worden gesproken indien de debiteur, met het vonnis in de hand, tot betaling wordt aangeschreven omdat anders ‘tot betekening en executie’ zal worden overgegaan.

En het uitlokken van een faillissement dan?

De vraagt rijst of je nog wel ongestraft, zelfs zonder een vonnis, het faillissement van je debiteur kunt uitlokken. En wat als dat faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken en nadien weer wordt vernietigd? Hangen je dan ook allerlei claims boven het hoofd? Nee, die lat ligt veel hoger.

Erkend incassomiddel om de druk snel op te voeren

Het uitlokken van het faillissement van een debiteur is een erkend incassomiddel en dat middel zet, tegen relatief geringe kosten, snel optimale druk. Het is dan buigen of barsten voor de debiteur.

Soms is het de bedoeling dat de debiteur daadwerkelijk failliet gaat zodat een curator kan proberen om te redden wat er te redden valt. Meestal wordt echter spoedige betaling beoogd en kan de faillissementsaanvraag na die betaling worden ingetrokken.

Als er wèl een faillissement wordt uitgesproken kan de debiteur overigens nog een rechtsmiddel (verzet of hoger beroep) instellen. Dan wordt ook nog vaak betaald.

Wat is het risico als het uitgesproken faillissement wordt vernietigd?

Maar er zijn ook gevallen dat vernietiging van het faillissement volgt en je niet(s) betaald krijgt. Krijg je dan (de advocaat van) de debiteur achter je aan met een schadeclaim?

Zoals ik net schreef ligt die lat veel hoger dan wanneer je rechtsmaatregelen hebt genomen op grond van een vonnis dat in hoger beroep onderuit gaat. Op 11 december 2020 heeft de hoogste rechter in Nederland immers geoordeeld dat de uitlokker van een faillissement alleen aansprakelijk is indien de uitlokker wist of behoorde te weten dat er geen grond was voor het uitspreken van het faillissement of dat met de aanvraag misbruik van bevoegdheid is gemaakt. Volgens de hoogste rechter betreft het uitspreken van het faillissement immers geen rechtsuitoefening door de aanvrager, maar een beslissing van de rechter, ten behoeve van allen die bij het vermogen van de schuldenaar belang hebben, die hij geeft in het geval dat hem blijkt dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen (ECLI:NL:HR:2020:2004).

Het uitlokken van het faillissement van een schuldenaar is daarom een relatief veilig, en vaak snel en doeltreffend, incassomiddel als je overtuigd bent van de juistheid van je vordering.

De advocaten van Keizers Advocaten zijn op de hoogte van alle mogelijkheden en risico’s. De incasso van uw vordering(en) is bij hen in goede handen.

Guido Sanders